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把握時(shí)代脈搏完善著作權(quán)法
國(guó)家版權(quán)局著作權(quán)法修訂專家委員會(huì)第3次會(huì)議日前在京召開。截至5月10日，國(guó)家版權(quán)局共收到社會(huì)各界關(guān)于草案的意見和建議共1560份，涉及草案88個(gè)條款中的81個(gè)條款，只有7個(gè)條款未提出不同意見。下一步，國(guó)家版權(quán)局將根據(jù)社會(huì)各界的意見以及專家委員會(huì)的建議進(jìn)一步完善草案，爭(zhēng)取于6月初再次公布修改草案向社會(huì)征求意見。
本次著作權(quán)法修訂屬于主動(dòng)修訂，外無國(guó)際壓力，內(nèi)無政治任務(wù)，時(shí)間上非常從容，可以進(jìn)行充分思考和論證。但筆者認(rèn)為，從本次征求意見稿的出臺(tái)時(shí)間以及主導(dǎo)本次修改的官方意見看，多少顯得有些倉(cāng)促，這非常不利于修訂工作的開展。如果說本次修法的目標(biāo)是要將著作權(quán)法修訂成一部結(jié)構(gòu)合理、邏輯嚴(yán)密、權(quán)利義務(wù)平衡、能夠真正回應(yīng)信息化和網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代需要的法律，還有一段很長(zhǎng)的路要走。
問題
與現(xiàn)行著作權(quán)法相比，征求意見稿雖有較大完善和進(jìn)步，但在法律名稱、篇章結(jié)構(gòu)、體例安排、著作權(quán)客體界定、權(quán)利歸屬、權(quán)利限制、權(quán)利集體管理及權(quán)利保護(hù)方面仍有很多缺陷。
征求意見稿的篇章結(jié)構(gòu)和體例安排明顯借鑒了德國(guó)等著作權(quán)法的做法，區(qū)分了著作權(quán)和鄰接權(quán)。既是如此，整部法律的名稱就應(yīng)稱為“中華人民共和國(guó)著作權(quán)和鄰接權(quán)法”，其他各章節(jié)也應(yīng)做相應(yīng)調(diào)整。
篇章結(jié)構(gòu)、體例的具體問題主要有，征求意見稿通篇沒有使用鄰接權(quán)而使用了相關(guān)權(quán)的用法，而我國(guó)無論是學(xué)說界還是實(shí)務(wù)界，普遍接受了鄰接權(quán)的用法，因此不宜使用多少顯得有些陌生的相關(guān)權(quán)用法。
總則第三條僅僅對(duì)各種作品進(jìn)行了界定，未對(duì)其他重要概念進(jìn)行界定，并且規(guī)定了不屬于總則內(nèi)容的著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則，對(duì)鄰接權(quán)進(jìn)行解釋并規(guī)定鄰接權(quán)產(chǎn)生時(shí)間也不合適。著作權(quán)和鄰接權(quán)登記制度，著作權(quán)的保護(hù)客體、不適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)的客體也不宜放在總則部分。
另外，第十九條屬于對(duì)著作權(quán)的限制、第二十條屬于著作權(quán)的保護(hù)，不是著作權(quán)歸屬當(dāng)中的內(nèi)容。
在著作權(quán)客體方面，筆者認(rèn)為，征求意見稿第三條第二款第八項(xiàng)將實(shí)用藝術(shù)作品單列為一種作品進(jìn)行保護(hù)，并不妥當(dāng)。按照《伯爾尼公約》第二條第七款規(guī)定，實(shí)用藝術(shù)作品要受到著作權(quán)法保護(hù)，必須構(gòu)成“藝術(shù)作品”，而一旦構(gòu)成了“藝術(shù)作品”，則其完全可以受到美術(shù)作品的保護(hù)，因而沒有必要將其獨(dú)立出來單列，否則將造成美術(shù)作品和實(shí)用藝術(shù)作品無法區(qū)別的實(shí)踐難題。
征求意見稿第十七條沒有規(guī)定在著作權(quán)約定歸單位的情況下，職工的利益應(yīng)該如何保護(hù)，而規(guī)定在職工和單位沒有約定或者約定不明時(shí)，職務(wù)作品著作權(quán)歸職工享有，除非是特殊類型的職務(wù)作品，單位僅僅在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有免費(fèi)使用權(quán)，這對(duì)單位是否公平?
征求意見稿第十六條規(guī)定在著作權(quán)歸制片者時(shí)，編劇、作詞、作曲等作者對(duì)視聽作品的后續(xù)使用享有獲得報(bào)酬權(quán)，除非合同另有約定。筆者認(rèn)為，這種規(guī)定對(duì)制片者明顯不合理。因?yàn)橹破咴谘?qǐng)編劇等作者參與創(chuàng)作時(shí)，已經(jīng)支付了相當(dāng)于購(gòu)買除署名權(quán)以外的著作權(quán)費(fèi)用，此后再允許這些作者就視聽作品的使用主張獲得報(bào)酬，這些作者相當(dāng)于獲取了兩次甚至多次報(bào)酬。此外，視聽作品運(yùn)作存在商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如果編劇等作者只分享利潤(rùn)，而不負(fù)擔(dān)任何成本和風(fēng)險(xiǎn)的話，在實(shí)踐中可能導(dǎo)致的后果將是在簽訂合同時(shí)，制片者會(huì)逼迫編劇等作者放棄后續(xù)獲取報(bào)酬權(quán)，從而使該條形同虛設(shè)。
征求意見稿保留了計(jì)算機(jī)程序的修改權(quán)。從德國(guó)等國(guó)家著作權(quán)法規(guī)定看，并沒有對(duì)計(jì)算機(jī)程序和一般作品的修改權(quán)進(jìn)行區(qū)分，因此沒有必要再單獨(dú)規(guī)定計(jì)算機(jī)程序的修改權(quán)。關(guān)于“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，征求意見稿第十一條第二款為著作權(quán)人保留了一個(gè)概括性權(quán)利條款。這種做法在大陸法系國(guó)家著作權(quán)法中沒有先例，在我國(guó)專利法等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中也沒有類似規(guī)定。
關(guān)于合理使用，筆者認(rèn)為，征求意見稿除了將《伯爾尼公約》的三步檢驗(yàn)法移植到第三十九條，將計(jì)算機(jī)保護(hù)條例中有關(guān)內(nèi)容移植到第四十一條、四十二條之外，幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)性變化，對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法中原存在的問題未做出任何修改，對(duì)當(dāng)今高科技發(fā)展帶來的一系列問題幾乎未作任何回應(yīng)。
關(guān)于法定許可，最大的問題有兩個(gè)。一是報(bào)刊社法定許可刪除了現(xiàn)行著作權(quán)法中作者聲明不得轉(zhuǎn)載的除外規(guī)定。在著作權(quán)集體管理不規(guī)范、尚未樹立在權(quán)利人心中的信任度的情況下，如此規(guī)定可能更加不利于著作權(quán)人權(quán)益的保護(hù)。二是征求意見稿第四十六條規(guī)定，錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。3個(gè)月時(shí)間太短，不利于首個(gè)錄音制作者收回成本，其他國(guó)家也基本沒有3個(gè)月的先例。
關(guān)于保護(hù)作品完整權(quán)的限制，征求意見稿沒有規(guī)定該權(quán)利的限制，某些情況下會(huì)過度妨礙人的行動(dòng)自由，也不利于作品的利用。
征求意見稿借鑒北歐一些國(guó)家的做法，將權(quán)利集體管理對(duì)象擴(kuò)大到授權(quán)信托權(quán)利人以外的人。在我國(guó)權(quán)利集體管理制度建立時(shí)間不長(zhǎng)，管理還欠缺足夠成熟經(jīng)驗(yàn)，收取的費(fèi)用很難或者很少公平分配到權(quán)利人手中，權(quán)利管理費(fèi)使用不透明的情況下，這種規(guī)定過于超前。
征求意見稿第七十二條第一款規(guī)定賠償數(shù)額時(shí)，不宜使用“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”，而應(yīng)改為“通常的許可使用費(fèi)”。因?yàn)閷＠ā⑸虡?biāo)法中都稱為“通常的許可使用費(fèi)”，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)與其保持一致。征求意見稿第七十二條第三款規(guī)定了懲罰性賠償制度，考慮我國(guó)行政和民事雙軌制保護(hù)的國(guó)情，行政處罰已經(jīng)帶有懲罰性，以及行為人的賠償能力，著作權(quán)法不宜盲目照搬美國(guó)版權(quán)法的做法。
征求意見稿第七十三條規(guī)定，實(shí)施第七十三條規(guī)定侵權(quán)行為，同時(shí)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。相比現(xiàn)行著作權(quán)法第四十八條使用的“同時(shí)損害公共利益的”概念，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是一個(gè)更加大而空、更加含混不清的概念，如此規(guī)定只會(huì)賦予著作權(quán)行政管理部門更大的自由裁量權(quán)，使行為人處于更加不利的境地。
征求意見稿第七十五條參照專利法、商標(biāo)法的規(guī)定，賦予了著作權(quán)行政管理部門查處違法行為時(shí)的詢問權(quán)、現(xiàn)場(chǎng)檢查權(quán)、查閱和復(fù)制權(quán)、查封和扣押權(quán)。此規(guī)定不符合我國(guó)體制和機(jī)制改革的方向。
建議
吸納德國(guó)、日本等國(guó)著作權(quán)法的可取之處，進(jìn)行充分思考和論證，力求結(jié)構(gòu)合理、邏輯嚴(yán)密、權(quán)利義務(wù)平衡，以回應(yīng)信息化和網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代需要。
關(guān)于法律名稱和篇章結(jié)構(gòu)、體例，建議吸納德國(guó)、日本著作權(quán)法的可取之處，將法律命名為“中華人民共和國(guó)著作權(quán)和鄰接權(quán)法”，相應(yīng)地將具體條文中的相關(guān)權(quán)改為鄰接權(quán)。立法目的建議修改為：本法目的在于保護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)，鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化發(fā)展。
關(guān)于作品，建議刪除建議稿第三條第二款第八項(xiàng)關(guān)于實(shí)用藝術(shù)品的規(guī)定，在第一章第一節(jié)對(duì)美術(shù)作品進(jìn)行定義時(shí)，規(guī)定“本法所稱美術(shù)作品，包括實(shí)用藝術(shù)作品”。
著作權(quán)歸屬，建議對(duì)征求意見稿第十七條規(guī)定做如下兩點(diǎn)修改：一是職務(wù)作品著作權(quán)約定歸單位所有時(shí)，職工擁有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)；二是在職工和單位沒有約定或者約定不明時(shí)，職務(wù)作品著作權(quán)歸單位。建議刪除征求意見稿第十六條關(guān)于著作權(quán)歸制片者情況下，編劇、作詞、作曲等作者對(duì)視聽作品的后續(xù)使用享有獲得報(bào)酬權(quán)的規(guī)定。
關(guān)于著作權(quán)內(nèi)容，刪除征求意見稿第十一條第一款第二項(xiàng)第十二小項(xiàng)關(guān)于計(jì)算機(jī)程序擁有修改權(quán)的規(guī)定，以和其他作品保護(hù)一致。刪除征求意見稿第十一條第二款“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，以和專利法、商標(biāo)法以及世界上絕大多數(shù)國(guó)家著作權(quán)法規(guī)定保持一致，以避免給公眾造成過大威脅。
為了課堂教學(xué)的合理使用方式擴(kuò)大為所有“利用行為”；規(guī)定只有“長(zhǎng)久”設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝制才屬于合理使用行為，同時(shí)規(guī)定臨摹者、繪畫者、攝制者可以自由利用其成果；擴(kuò)大視覺、聽覺障礙者合理使用的范圍；回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化環(huán)境下合理使用作品的需要，具體做法可以在研究日本著作權(quán)法第四十七條之二到第四十七條之八的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情作出規(guī)定。
報(bào)刊社法定許可應(yīng)當(dāng)保留現(xiàn)行著作權(quán)法中“作者聲明不得使用的除外”規(guī)定，錄音制作者法定許可應(yīng)當(dāng)自“錄音制品首次出版3年后”，以更好平衡詞曲作者、首個(gè)錄音制作者、后來的錄音制作者之間的利益關(guān)系。
增加保護(hù)作品完整權(quán)的限制，由于建筑物增建、改建、修繕或者圖案更換而進(jìn)行的改變，按照作品性質(zhì)以及適用目的和釋放方法不得不進(jìn)行的改變，不侵害保護(hù)作品完整權(quán)；作者死亡后保護(hù)作品完整權(quán)的限制，即作者死亡后，按照行為的性質(zhì)和程度、社會(huì)環(huán)境的變化以及其他因素，認(rèn)為該行為不會(huì)違背作者意志時(shí)，可以對(duì)其作品進(jìn)行改編。
限縮權(quán)利集體管理對(duì)象，將征求意見稿中的“著作權(quán)集體管理”改為“權(quán)利集體管理”，同時(shí)將管理對(duì)象限定為授權(quán)信托的權(quán)利人。將征求意見稿第七十二條第一款、第二款的“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”改為“通常的權(quán)利許可費(fèi)”；刪除關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定；如果要保留征求意見稿第七十三條關(guān)于行政責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)限縮行政責(zé)任的范圍；關(guān)于著作權(quán)行政管理部門的執(zhí)法權(quán)，建議刪除，以符合世界大潮，并為將來修改專利法、商標(biāo)法廢除管理部門的執(zhí)法權(quán)發(fā)揮示范作用。(知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào) 作者 李揚(yáng))
12-06-04
——桂林市持衡專利商標(biāo)事務(wù)所轉(zhuǎn) | 
